浏览器提供“屏蔽视频广告”功能 被指涉不正当竞争

　　对话嘉宾

　　黄武双华东政法大学教授、博士生导师

　　姚兵兵南京市中级人民法院民三庭庭长

　　黄玉烨中南财经政法大学知识产权研究中心教授

　　随着视频网站受追捧热度的不断升温，曾经在电视中才能看到的附加于电视剧和节目之前的广告，也成了视频片头捆绑的必然内容。在此背景下，一些软件及浏览器也应运而生，提供了“屏蔽视频广告”的功能。由此，依赖广告收入维持经营的视频网站认为自己的生存受到威胁，相关纠纷频频发生。那么，屏蔽视频广告是否涉嫌不正当竞争？就此，法学专家在接受《法制日报》记者采访时表示，判定是不是不正当竞争，首先要看是否属于恶意广告。

　　 技术导致纠纷判断应谨慎

　　记者：屏蔽视频广告严重威胁了视频网站的广告收入，是否可以认定其破坏了现有的互联网竞争秩序，构成不正当竞争？

　　姚兵兵：应对合法投放的广告与“恶意广告”加以区分，如果视频广告属于经营者正当商业模式下提供的整体服务的内容之组成部分，而非恶意广告，那么，该商业模式即可受法律保护，过滤此类视频广告行为具有不正当性，会对互联网环境下的正常竞争秩序造成损害，应承担相应的法律责任。

　　黄武双：这些新型纠纷的复杂之处在于，既要考虑激励技术创新的政策导向，又要兼顾市场利益的合理分配。因技术所生纠纷的判断，通常要求我们谨慎为之，因为个案裁判结果虽非法律，但往往被视为产业政策，进而影响人们对于技术创新与运用的取向。在面对类似问题时，美国、德国法院就未认定屏蔽行为构成不正当竞争，可资借鉴。

　　黄玉烨：要看被屏蔽的视频广告是否属于恶意广告，视频广告的运营模式是否符合商业惯例。按照《互联网终端软件服务行业自律公约》的规定，对恶意广告的拦截、屏蔽行为并不被禁止，所谓“恶意广告”，是指频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。反之，则有可能构成侵权。

　　目前视频网站的营利模式包括两种：一为收费模式，该模式要求用户付费使用；二为广告模式，该模式针对的是免费用户，但免费用户观看视频时需观看网站投放的广告。该两种模式符合民事法律规范要求的公平原则和对价原则。

　　 商业模式无关道德评价

　　记者：有观点认为，屏蔽视频广告属于一种违反互联网商业道德的行为。您怎么看这一问题？

　　黄武双：屏蔽视频广告难说是违反商业道德。商业模式并非自诞生之日起一成不变，在人类社会发展过程中，新商业模式总是不断涌现而淘汰原有模式的，而且商业模式更新速度越来越快，尚未见有哪个国家在法律中明确规定保护商业模式。实际上，除“免费+广告”外，互联网领域尚有“授权后使用”和“特定+收费”等商业模式，因而保护商业模式尚未成为行业惯例。

　　互联网业界制定的自律公约，从未禁止屏蔽没有提供关闭方式的广告。况且，该公约的效力尚需经过司法审查。该公约是由经营者参与制定的，是否充分关注了用户利益需要审查。总体而言，尚无法得出屏蔽广告行为因违反公认商业道德而属非法的结论。

　　姚兵兵：此类行为，破坏了其他经营者正常经营活动，同时亦利用了他人经营利益，明显违反了公认的商业道德，是一种损人利己行为，所以法律应当予以制止。

　　黄玉烨：诚实信用原则是市场经营者必须要遵守的一项基本原则，要求人们在市场活动中讲究信用、格守诚信、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。同样，提供屏蔽他人视频广告的软件也应当遵守诚实信用原则，如果以损害他人合法利益或者社会公共利益为代价来为自己谋取利益，则属于违法互联网商业道德的行为。

　　 行为基于公益结果未必有利

　　记者：屏蔽视频广告对于消费者权利保护是好是坏？

　　姚兵兵：对于这类行为，技术开发者或使用者一般均会以其广告过滤功能由用户启动，技术中立且符合用户需求，行为基于公共利益，具有合法性予以抗辩。表面上看屏蔽视频广告似乎对网络用户即消费者是有利的，免去了广告的干扰和影响，但任何新的商业模式失去发展的基础，最终必然使消费者失去更多的选择，因此，从本质上讲，这类损人利己的屏蔽视频广告行为，仍是不利消费者根本权益的保护。

　　黄玉烨：从表面上看，对消费者的权益保护是好的，消费者可以免受观看广告之苦。但是，视频广告被屏蔽的后果，却有可能最终损害到消费者的利益。视频广告被屏蔽，将影响到网站经营者的广告收益，进而迫使其停止“广告模式”的营利模式。那么，消费者面临的是两种后果：一是付费使用；二是不在网络上获取海量的信息服务。无论是哪一种后果，无疑都是不利的。

　　黄武双：消费者保护应纳入竞争秩序评判标准。企业参与市场竞争，目的在于争夺交易机会，而交易机会源于消费者的购买决策，这样看来消费者是市场竞争不可或缺的重要角色。我们在评判某个市场竞争行为是否合理时，必须考虑消费者利益维护这一重要因素。以消费者利益为中心构建竞争秩序，已经成为一个公认的标准。

　　 可以适用竞争法原则条款

　　记者：对于这一行为，应当适用何种法律规制？

　　姚兵兵：对于此类行为，必须从反不正当竞争法的一般条款中寻找依据，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用反不正当竞争法第2条规定的原则条款予以规制。

　　黄玉烨：从现有的法律规范来看，首先是适用反不正当竞争法，该法是市场竞争法，是规制市场竞争秩序的专门法。存在竞争关系的市场主体屏蔽他人合法投入市场的视频广告构成对正常市场竞争秩序的侵害，属于不正当竞争行为。

　　其次，可以适用民法。民法是市场经济的基本法，市场主体从事市场竞争行为应遵守民事法律规范，如诚实信用原则、公平原则、公序良俗原则等等。

　　最后，可以适用行业协会的自律公约，行业协会的自律公约是认定商业惯例和公共商业道德的重要渊源之一。中国互联网协会于2011年8月制定了《互联网终端软件服务行业自律公约》，该公约第18条规定，终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用。第19条规定，除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面。记者张维