浅谈提升重大违法行为查核质量的对策

国家审计准则第113条规定，“重大违法行为”是指被审计单位和相关人员违反法律法规、涉及金额比较大、造成国家重大经济损失或者对社会造成重大不良影响的行为。审计实践中，重大违法行为主要是指违法犯罪和严重违纪行为。实施重大违法行为检查是审计机关的法定职责，移送案件线索是推动反腐倡廉和完善国家治理的重要手段。

一、跳出思维误区，增强质量生命线意识

提升重大违法行为查核质量，首先要跳出“经验论”、“推定论”、“认同论”、“对立论”等思维认识误区，坚持“依法审计”、“求真务实”原则，增强审计质量“生命线”意识。在“经验论”模式下，凭历史经验认定某事项可能存在问题，不做疑点排除和经验验证工作，在没有充分、适当证据情况下就做出判断；在“推定论”模式下，以“罪行推定”原则认定违法犯罪问题，在未取得全部犯罪构成要件情况下仅根据某一要件的存在就草草认定，与“罪行法定”原则和理念相抵触；在“认同论”模式下，认为凡是被审计单位或人员未提出异议的事项就属于事实清楚、定性准确，忽略了被审计对象未提出异议的原因；在“对立论”模式下，不愿听取被审计单位或人员、其他审计人员、审理人员的意见，不能正确认识和对待不同意见，认为有不同意见就是不配合或有意刁难。

二、精心准备外部调查，获取材料充分

外部调查是查核重大违法行为、获取外部证明材料、获得线索的重要方法。但获取适当充分的证明材料，需要在调查前做好筹划，准备好调查提纲，特别是充分考虑好不利情况下的应对处理措施，力争证据材料获取一次到位。审计人员在进行外部调查前，应熟悉破坏社会主义市场经济秩序罪、贪污贿赂罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪等刑法分则中相关罪名的构成要件，对行为主体、行为方式、行为对象、危害结果、行为目的、主观心态、其他情节做好梳理，并将犯罪构成要件转换为外部调查中需要获取的证据材料清单，始外部调查时终围绕这些内容获取物证、书证、证人证言、当事人陈述等。同时，应对外部调查时可能遇到的问题做出预判，并准备好应急预案和解决措施。

三、充分沟通交流，确保事实客观、准确

加强与有关单位的沟通，以取证记录或其他形式将采集、分析、统计后的电子数据交有关单位确认，有助于确保数据准确，事实客观，对防范重大违法行为查核中的审计风险有重要意义。因为，在信息化环境下，涉及重大违法行为的事实和数据并不是直接反映在账簿或凭证上，需要审计人员获取电子数据并统计分析，特别是审计人员经常使用电子化数据作为审计证据时，如果来自被审计单位或者其他单位的电子数据未取得有关单位的认可，难以保证数据采集、分析、统计的准确性，也不符合审计准则关于数据获取过程的规定和要求。

四、加强学习研究，提高审慎定性能力

一是对待违法行为线索，做到大胆假设、小心求证、依法认定。国家审计准则要求，“审计人员执行审计业务时，应当保持职业谨慎，充分关注可能存在的重大违法行为”。审计中发现可疑交易信息，大胆假设存在重大违法行为是必要的,但是仅有异常现象还难以认定问题性质，还应小心求证，验证假设结论是否存在其他合理解释，排除合理怀疑，不应想当然或依照习惯或者采用类推原则直接认定。对涉嫌违法犯罪行为按照罪行法定原则确认符合犯罪构成要件，依法认定涉嫌违法犯罪罪名，对证据不适当、不充分的，坚持无罪推定原则。同时，要注意时效性和从旧兼从轻原则的适用。

二是把握言辞证据证明力，保持言辞证据与其他证据相互印证。证人证言、当事人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等言辞证据，是司法机关认定犯罪的重要证据。随着刑事司法规范化的推进，司法机关对言辞证据效力的认定越来越严格，要求言辞证据应当与其他证据相互印证，形成证据链，而不能仅仅依据言辞证据认定事实。因此，审计人员如果取得反映重大违法行为要件内容特别是反映主观故意、犯罪目的等内容的言辞证据应尽量取得，但应当注意不同言辞证据是否存在冲突，询问记录与其他证据材料之间能否相互印证。如果仅有言辞证据且言辞证据之间不能相互印证或者存在冲突，应进一步补充证据材料，排除合理怀疑。

三是区分违法行为性质，正确处理刑事违法与经济违法、民事纠纷以及刑事政策的关系。首先，审计查核的重大违法行为主要是具有经济违法性和刑事违法性的“双重”违法性特征的经济犯罪行为，要注意经济违法性和刑事违法性的关系。经济违法性，即违法行为构成犯罪的前提是行为违反经济行政管理法律明确规定的强制性规定或禁止性规定；刑事违法性，即违反国家有关经济行政管理的法律法规的同时，还必须触犯刑法的规定，如果刑法没有认定其为犯罪，即使违反经济行政管理法律法规也不能认定为犯罪，如刑法没有将违反招标投标法规定的违法转包行为属于犯罪行为。对经济行政法律或者刑法规定不明确，又没有出台司法解释的特定用语的含义，要综合运用法律解释和法律适用的原理进行分析定性，必要时征询业务主管部门意见。其次，恰当处理涉嫌违法犯罪与民事诉讼的关系，这主要是因为司法原则与司法实践存在一定的差异，司法原则上，我国司法解释明确规定了“先刑后民”、“分别审查”原则，即在民事诉讼活动中发现涉嫌刑事犯罪时，应当在对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决；司法实践中，一些受害人对涉嫌违法犯罪行为按照民事纠纷提起民事诉讼，既有减少自身损失的考虑，也有掩饰自身违法渎职问题的可能；而司法机关对基于已提起民事诉讼的同一事实提起的刑事诉讼也不愿受理，进而影响对涉嫌犯罪案件的立案。在查核重大违法行为时，对涉及的民事诉讼仍有深入研究的必要，通过查阅司法文书可能会获取非常有价值的信息。最后，查核重大违法行为，还应注意宽严相济的刑事政策相结合，根据特定时期、特定行业、特定犯罪、特定情节从严打击部分违法犯罪行为，综合考虑历史条件、主观恶性、企业发展、职工就业、社会稳定、“法不责众”传统等因素从宽处理部分违法行为。

四是认识行为危害性，重视罪名伴生性的引导作用。刑法罪名具有独立性，不以其他罪名的成立为前提。但有些罪名的认定依赖于其他犯罪行为的确定，有的罪名与他犯罪行为紧密相关，不妨称之为罪名的伴生性。如洗钱罪，如果无法认定资金的来源为涉嫌刑法规定的上游犯罪行为违法所得及其收益，则难认定洗钱罪。而虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪等罪名，刑罚不重，但这些犯罪往往是实施严重犯罪的手段、方法，或者目的是为了实现、掩盖更具恶性的犯罪。对伴生性罪名，审计人员应注意其对审计实践的引导作用，对依赖于其他犯罪行为的罪名认定需要谨慎，应当先确定其上游违法行为的性质；对与其他犯罪行为关联的罪名应跟进深挖，查核实施刑罚较轻犯罪行为的原因和目的。

五是定性和表述问题，注意刑法用语与一般用语区别。 审计人员在查核问题、表达描述、判断定性重大违法行为时经常使用利益输送、商业贿赂、地下钱庄、非法经营、洗钱、诈骗、骗取、失职、滥用职权、违反国家规定等词语。这些词语，有的不是规范的刑法用词，如刑法没有明确利益输送、商业贿赂、地下钱庄等词的含义，有的词语属于刑法规范的用语，如非法经营、洗钱、诈骗、骗取、失职、滥用职权、违反国家规定等，刑法直接或间接明确了含义，有的语句在刑法罪名表述中相似，但内涵有所区别。应注意在不同的场合用语的准确性。

五、增强程序正义观念，追求实体正义同时确保程序正义

公平正义是社会主义法治的价值追求。依法审计是公平正义价值追求在审计领域体现的基本原则。正义包括实体正义和程序正义。当前审计中，要防犯“只要程序公正，实体则必然公正”和“只要实体公正，程序可以在所不问”倾向。审计中，既要追求实体正义，依法查核重大违法行为，也应重视程序正义，在法定职责和权限内依照法定程序进行审计，防范非法取证。对可能引起行政诉讼、行政复议的非法取证问题如非法查询银行账户特别是个人银行账户，或者钓鱼式取证，除非特别情况，应当避免。刑事诉讼法确认了行政机关行政执法过程中获取的部分证据可以直接作为司法证据，也确认了非法证据排除规则，司法机关采用审计机关非法获取的证据，则可能因非法证据排除规则而失去效力。（张平）