中国互联网反垄断审判的里程碑——解析最高院裁决“360”诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案热点问题 王春晖/文
17.11.2014 18:12
本文来源: 通信管理局
我以为，本案的最大意义不在于案件本身，而在于在移动互联网时代，中国的最高审判机关在审理本案中所阐述和运用的法律适用标准、充分的逻辑分析、周密的互联网关联数据比较、严密的因果结论，以及开放的互联网思维，为世界范围内互联网反垄断的司法判例树立了一个标杆，是中国互联网审判的里程碑，将在国际互联网反垄断领域产生重大影响。
尽管最高法院判决书中的内容尚有不完美之处，但从整体看，其数据事实充分、关联关系客观、逻辑分析严密、因果结论清晰。以下就最高法院判决中涉及的几个滥用市场支配地位的敏感性问题，谈谈自己的不成熟看法，敬请各位法律、经济和互联网界同仁斧正。
我注意到，最高法院认为，在滥用市场支配地位案件审理中，界定相关市场是评估经营者市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据，对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。
我国《反垄断法》第六条规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。从本质上说，滥用市场支配地位会对市场竞争产生排除、限制的影响，所以滥用市场支配地位是我国《反垄断法》规定的主要内容之一。
纵观国内外反垄断法规定，对滥用市场支配地位垄断侵权的认定，必须具备三个要件：一是实施滥用行为的主体具有市场支配地位；二是具有市场支配地位的经营者实施了滥用行为；三是滥用行为削弱了市场竞争，损害了市场竞争秩序。如果没有正当的抗辩事项，只要符合以上三个要件就应该定性为滥用市场支配地位行为。但必须明确，《反垄断法》规定滥用市场支配地位行为的法律所保护的终极目的，是为了维护公平竞争从而达到保护消费者的目的。为了达到这个目的，审判机关必须通过排除或者妨碍竞争的直接证据，从纠纷的源头到最终消费者所经过的每一个市场环节，对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能对市场的影响进行系统评估，从而在整体上达到保护消费者及维护互联网公平竞争的目的。
应该指出，互联网经济与工业经济最大的不同，就是其速度经济的特征，借助于信息和数据的快速传递，经济活动的节奏千变万化，产品和技术更新的周期缩短，创新速度一日千里，如果不去深入分析和研究移动互联网时代的商业模式、相关产品（服务）和相关地域，以及双方当事人的利益和纠纷冲突中的核心，不通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估，只是简单地套用在工业时代产生的《反垄断法》的相关标准，以工业经济时代的思维去界定移动互联网时代的相关市场，是不全面的，也是不可靠的。
因此，最高审判机关从判决书对中国和世界范围内互联网反垄断的导向功能考虑后大胆认定：“在反垄断案件中界定相关市场只是一种评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的”，得出“并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场”的结论。我以为，这一认定与我国《反垄断法》（包括主要国家的反垄断法）的终极目标并不相悖。
《反垄断法》界定相关市场有两个最为重要的维度，即相关商品市场和相关地域市场。前者界定竞争的商品范围，后者界定竞争的地域范围。工业经济时代与移动互联网时代竞争的最大不同表现在，后者基本是基于平台的竞争。目前，许多互联网企业都是通过搭建平台，以“羊毛出在猪身上，由狗去付费”商业模式支撑平台的免费服务。曾经有人问，“360”的主业是互联网安全产品领域，腾讯的QQ是即时通讯领域，为什么不同产品领域的互联网企业会成为激烈的竞争对手？其实，互联网领域，尤其是移动互联网领域已经是基于平台的竞争，互联网平台可以有即时通讯，可以有搜索，可以有电商，也可以有安全软件产品，其目的都是通过免费模式去积累用户，创造平台的价值。因此，互联网市场的竞争实际上是平台市场的竞争。工业经济时代的反垄断规制的所谓“相关商品市场和相关地域市场”在互联网时代的边界已经极为模糊。
本案涉及的即时通讯、社交网站等都是属于平台级的产品，尤其重要的是其基于中文语言和文化背景，绝大多数用户是处于中国文化环境下的中文用户，且绝大多数位于中国境内，即使境外存在用户，但在总用户数中所占比例非常之小。因此，应该把相关地域市场界定成国内市场为妥。最高法院关于“本案相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务”的认定，基本符合移动互联网时代的平台竞争模式。
我国对相关市场界定方法主要有需求替代法（主要是从需求者的角度就产品用途、功能、质量、价格等角度考察产品之间的替代性）、供给替代法（指从供给者的角度考察企业面临的竞争对手）、假定垄断者测试法（SSNIP测试法）等。但这些对相关市场的界定方法是工业经济时代的产物，都是针对传统行业相关市场界定的方法。如果简单地将这些传统界定方法运用到互联网领域，尤其是应用到移动互联网领域的反垄断审判过程中，会面临很多的法律困境。
移动互联网行业是典型的双边市场，交叉网络效应、创新速度极快，与传统行业有着巨大的不同，有时甚至是反差。如果完全照搬我国《关于相关市场界定的指南》规定的方法去界定移动互联网的相关市场，可能会造成移动互联网相关市场界定的失准。以SSNIP测试法为例，此方法的核心在于衡量价格和消费者对替代产品选择的两个变量之间的关系，然而在“羊毛出在猪身上，由狗去付费”的平台免费的商业模式中常常不是两个变量而是三个变量，即价格的变化、用户对价格变化的反应以及实质付费主体对价格的反应。因此，将SSNIP测试法直接适用于互联网的免费商业模式的“相关市场”应当慎重，最好通过网络经济学对该模型进行调整后才能具体适用。
最高法院在判决书中认为，“虽然被上诉人无论在个人电脑端还是在移动端即时通信服务市场的市场份额均超过80%”，但仅仅依据市场份额证据还不能得出腾讯公司具有市场支配地位的结论。我以为，这一认定与我国的反垄断法的基本原理不矛盾，也符合国际上反垄断实践对市场支配地位认定的惯例。
在国际反垄断实践中，对市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。发达国家在反垄断实践中主要适用的标准有三个：一是市场结果标准，这里的“市场结果”，主要是参照盈利情况；二是市场行为标准，很多国家和地区的反垄断主管机关和法院在认定企业的市场支配地位时，会一并考虑企业的市场行为；三是相关市场中的市场份额，各个国家和地区在衡量企业是否具有市场支配地位时，常常将市场份额作为重要的考量因素。但同时“市场份额不是认定企业具有市场支配地位的唯一标准”的论断，也为各国反垄断主管机关和法院普遍接受。
认定企业的市场支配地位时，考察企业的市场份额是一个关键的要素，但还必须考察其他反映企业综合竞争力的因素，如市场进入障碍、垂直统一化程度、经营者及其竞争者的财力和技术条件等。我国《反垄断法》第十八条采取了“概括+例举”的方式，要求依据六大因素认定经营者是否具有市场支配地位，这其中就包括：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度以及与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素等。
由此可见，市场份额本身是一个相对静态市场的描述，而市场运行是瞬息万变的，尤其是移动互联网领域是典型的速度型和创新型经济，在一个极速发展的创新性移动互联网市场，无论是从其内在性能还是和其他互联网公司开发和运行中的平台相比较，它只能作为一个暂时的依据，必须考虑其他一些能进一步说明企业竞争地位的因素。在腾讯公司实施“二选一”行为当月，其主要竞争对手MSN、飞信和阿里巴巴等的用户数量均有较高增幅。以月覆盖人数计算，其中MSN较上月增长61.93%；飞信较上月增长9.95%；阿里巴巴较上月增长5.15%；均显著超出前三个月平均变化幅度。尤其是MSN，在月覆盖人数长期呈负增长的情况下，该月覆盖人数出现异乎寻常地增长，增长率高达61.93%，实际比上月增长2300多万人。
综上所述，在认定企业的市场支配地位的过程中，尤其是认定互联网企业的市场支配地位时，不能仅仅依据市场份额的证据，应当采用以市场份额的证据为基础，兼顾其他因素的认定标准。所以，仅仅依据市场份额的证据就得出企业具有市场支配地位的结论是片面的，同时也不符合《反垄断法》认定市场支配地位的原则。
关于腾讯公司是否构成滥用市场支配地位，最高法院从“二选一”是否构成限制交易行为和QQ相关软件打包安装是否构成搭售行为两方面，分别作出了否定性判决。
最高法院关于“二选一”是否构成限制交易行为以及QQ相关软件打包安装是否构成搭售行为的认定，从对消费者利益的影响、对上诉人安全软件市场的影响、被上诉书人的行为动机、行为对竞争的实际影响、行为之间的关联关系和因果关系等详细地阐述了观点，判决书用事实说话，用数据说话，定性分析与定量分析相结合，所作出的结论值得信赖。
1.关于“二选一”是否构成限制交易行为的问题。最高法院认为，被上诉人实施的“产品不兼容”行为是专门针对上诉人的产品和服务实施的。这一行为表面上是要求用户在使用腾讯QQ和360安全软件之间做出选择，实质上是被上诉人限定了自己的腾讯QQ软件的使用环境。虽然这一限制可能对消费者使用腾讯QQ或者360安全软件造成不便，但由于在即时通信市场和安全软件市场均有充分的替代选择，腾讯QQ软件并非必需品，这种不便对消费者利益并无重大影响。
尽管被上诉人实施了所谓的“二选一”及被诉搭售行为，上诉人在安全软件中仍是占领先地位的经营者，其市场份额不低于70%，而被上诉人的市场份额则没有超过5%，仅增加了0.57个百分点。本案没有证据显示被上诉人的被诉搭售行为导致上诉人在安全软件市场的市场份额发生显著下降，或者对安全软件市场内的其他经营者产生了排除或者限制竞争的效果。
我国《反垄断法》第十七条第一款第（四）项对限定交易作出了规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。《反价格垄断规定》第十四条对此作出了细化解释：具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得通过价格折扣等手段限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。与此同时，该条还列举了合理性抗辩理由，即“正当理由”包括保证产品质量和安全、维护品牌形象或者提高服务水平、显著降低成本和提高效率且能够使消费者分享由此产生的利益，以及能够证明行为具有正当性的其他理由。
事实上，腾讯采取对“360” 软件不兼容的措施，有其特殊的背景，是在不得已的情况作出的。腾讯为了避免QQ商业利益和用户利益遭受侵害，而针对“360”“扣扣保镖”的不法行为采取的自救措施，是危急情况下的应急处置，并且仅仅持续一天就恢复了兼容，显然其目的不是有意排除和限制竞争。“二选一”行为，并非限制即时通讯市场或者安全软件市场的竞争，不属于反垄断法中规定的限定交易或者附加不合理条件的行为，当然更不是滥用市场支配地位行为。
2.关于QQ相关软件打包安装是否构成搭售行为的问题。最高法院认为，通过将QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装，实现QQ即时通信软件的功能整合，用户可以更好地管理和使用QQ即时通信软件，保障帐号安全，从而提高QQ即时通信软件的性能和价值。最高法院同时认为，被诉搭售行为的强制性并不明显。其一，虽然QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装时并未提示用户将同时安装QQ软件管理，但是被上诉人提供了卸载QQ软件管理的功能。用户可以方便地自主选择卸载。这表明，被上诉人向用户提供即时通信服务并不以用户必须使用QQ软件管理为条件，对用户没有实质的强制性。 其二，在将QQ软件管理和QQ医生升级为QQ电脑管家时，被上诉人通过公告的方式向用户告知了选择权。
我国 《反垄断法》第十七条第六款规定“没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件”是具有市场支配地位的经营者严禁从事的滥用市场支配地位的行为。然而，工业经济时代与互联网时代的搭售行为则完全不同，由于互联网时代免费商业模式的盛行导致用户的高度渗透，捆绑搭售在互联网行业，尤其是移动互联网领域中十分常见，几乎所有的终端软件都存在捆绑其他软件或者模块的做法。然而，是否所有的捆绑搭售都涉嫌违法，必须具体问题具体分析，但关键的问题要看其是否存在“正当理由”。
在本案中，腾讯公司通过将QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装，实现QQ即时通信软件的功能整合，用户可以更好地管理和使用QQ即时通信软件，保障帐号安全，从而提高QQ即时通信软件的性能和价值。事实上，该行为不仅没有排除竞争对手，反而显著降低成本和提高效率，而且能够使消费者分享由此产生的价值，具有合理性和正当性。
“360”诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案是中国反垄断法颁布以来，中国最高法院审理的首例互联网反垄断案，在国际互联网反垄断领域也属首例，其意义已经不在于案件本身。中国最高审判机关在判决中做阐述的法律适用标准为世界范围内的互联网反垄断的案件审理和学术研究树立了标杆，是中国互联网反垄断审判的里程碑，将在国际互联网反垄断领域产生重要的影响。
在这场3Q大战中，我不认为“360”输了案子，“360”和腾讯达到了“双赢”，而“360”应该是最大的“赢家”。该案子的意义已经不在于“360”是否输了官司，而在于“360”明知官司要输，且在向最高院申请撤回上诉的申请被驳回之后，依然“信心”饱满地将互联网反垄断进行到底。最特别的意义还在于“360”发动了中国首例，也是国际上首例互联网领域的反垄断民事诉讼。同时，“360”通过全球关注的3Q反垄断诉讼纠纷案，完成和实现了空前的互联网诉讼国际大营销战略，极大地提升了“360”的品牌知名度。
我以为，最高法院之所以驳回了“360”的撤回上诉的申请，就是鉴于本案对中国，乃至对国际互联网反垄断领域的意义极为重大，所以最高院给出的理由是：“本案涉及互联网领域发垄断法适用的重要标准问题，案件审理结果广受业界、学界等多方关注，影响较大”。如果最高院同意了“360”提出的撤回上诉的申请，那将是中国互联网反垄断领域的一大憾事。
有人认为，最高法院对3Q案子的判决结果，将造成互联网行业巨头在反垄断司法领域拥有“免死金牌”，对新兴的创新型公司将造成不利影响。对此我以为，互联网企业具有市场支配地位本身不是违法行为，而滥用市场支配地位的行为才是需反垄断干预的违法行为。反垄断法所规制的只是企业拥有市场支配地位后滥用这种垄断力量来进行不正当竞争的行为，从而破坏了互联网良性的竞争秩序。
近年来，互联网行业的不正当竞争行为日趋多发，互联网企业间因不正当竞争引发的纠纷报道大量充斥着媒体。其中涉及的行为多种多样，包括窃取用户隐私、诋毁和污蔑竞争对手、利用产品权限优势或市场地位打击同类产品、侵犯其它公司知识产权等等。目前，我国的互联网竞争已经从单一领域的竞争转为跨界融合的竞争，竞争手段也由单一的客户端或网页转变为网页、客户端、应用商店、操作系统等混合载体的竞争，竞争的行为也具有较强的隐蔽性和复杂性，互联网违规行为也具有将强的隐蔽性和专业性，为司法取证以及主管单位的监管带来了一定困难。加上配套的法律法规和监管机制不够完善，导致互联网产业的竞争生态呈现恶化趋势。
为此我建议，目前我国的互联网市场应当主要以规制不正当竞争行为为主，不应大规模地采取反垄断行动。从立法目的上说，反不正当竞争法主要保障经营者在市场活动中公开、公平地进行竞争，鼓励诚实的经营者通过自己的努力，取得市场优势，获得良好的经济效益，使市场活动始终保持竞争的公平性和有效性，使竞争始终成为企业发展的动力，带动整个社会生产力的不断提高；反垄断法则是从维护市场的竞争性出发，以制止垄断、维护竞争和保护多元利益为基本的立法目的。反垄断法的立法目的主要是对中性的垄断进行适度地干预，对多元和多变的竞争进行全面而灵活的保护，并在认定效率是前提、非效率是保障的基础上对二者加以平衡。
互联网行业是开放的，竞争是非常活跃的，同时互联网领域又是一个极其创新的领域，其创新的速度是决定企业竞争胜负的关键因素。特别是互联网领域创新的一个重要特征就是其不可知性，在一个迅速发展的创新性型互联网市场，若大规模地进行反垄断行动，只会限制互联网行业的创新和发展。我国的BAT（百度、阿里巴巴、腾讯）等互联网企业之所以取得到了国际互联网市场的认可，是我国互联网市场开放与自由竞争的结果。因此，当前国家要集中精力强化互联网空间的安全，重点规制互联网领域的不正当竞争行为，让这些已经占据市场支配地位的互联网企业发展得更强大，打造中国互联网企业在国际互联网市场的领袖地位。
作者简介：王春晖，男，山东烟台人，法学、管理学教授；法学、管理学博士；中国律师，我国著名电信法律专家，现任南京邮电大学信息产业发展战略研究院院长、中国行为法学会基础理论研究会副会长、工业和信息化部电信经济专家委员会委员、北京大学企业与公司法研究中心研究员、清华大学高级访问学者、美国惠普商学院特聘教授、新华网新信息化高级专家。长期担任基础电信运营商的首席法律顾问，并担任多所大学的兼职教授。王春晖教授主要从事基于ICT领域的法学与管理学的交叉研究。
(编辑：hljtx)
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