承包经营中隐匿单位收入与应提奖金能否冲抵
【基本案情】
于某系黑龙江省日报社工作人员，1995年由黑龙江省人事厅批准为国家干部。2000年初，黑龙江省日报社决定在报社内部为下设的国办报纸《老年报》招聘广告部主任，于某以全年完成广告营业额人民币608万元竞聘上岗，于2000年2月担任广告部主任。因医疗广告受到限制，后经黑龙江省日报社领导决定，将全年应完成广告营业额降为人民币400万元，并规定完成人民币400万元至人民币440万元奖励2%，每增收40万元增加奖励1个百分点，核定费用100万元，在广告营业总额中再提3%的费用，给予于某广告收费打折30%-50%的权力。2000年1月至2001年3月期间，广告部广告总收入应为人民币931.24万元，其中：于某实际交财务广告款人民币456万元，易物收入人民币142万元，欠款人民币82万元（尚未收回），于某采取截留客户银行汇款、邮局汇款、修改票据等手段，将尚兆明、孟宪利、孙树波、山东省潍坊肾脏尿毒症研究所、东方肾病医院、西安协和医院、哈尔滨制药四厂等广告客户所交广告款人民币251.24万元，存在以其母名义开办的赢兮广告公司账户。案发前，被告人于某将该251.24万元中的129万元及所生利息3万元交到黑龙江省日报社，余款人民币122. 24万元在其手中控制。
【意见分歧】
本案在审理中，对于某的行为是否构成贪污罪，及如何认定贪污数额存在以下三种意见：
第一种意见认为，于某承包经营《老年报》广告部，并规定了完成营业额的基数，对超出基数以上的部分，其按比例提取奖金，无权全部支配。因此，于某利用职务上的便利，将广告营业收入私自隐匿并据为己有，属于贪污行为。但根据承包约定，广告收入中应有于颖的奖金提成，应将于颖应提取的奖金数额从其贪污数额中扣除。根据双方约定和于颖供述、证人证实，以及报社根据于某上交的456万元广告款，已按约定的比例3%为于颖提取奖金13.2万元的事实，应按全额累计递增百分点为于颖提取奖金。于某广告收入931.24万元，应按15%比例提取奖金139.686万元，数额已超出被于颖截留的122.24万元，故于颖的行为不构成犯罪。
第二种意见认为，报社对于某截留的122.24万元已实际失去控制，并未形成实际收入，于颖的离职审计报告确认其在职期间广告总收入为809万元，奖金提成应以809万元为基数，应提取奖金数额为97.08万元，于颖已提取奖金13.2万元，尚差奖金83.88万元，于某截留122.24万元减去奖金83.88万元，仍贪污38.36万元，构成贪污罪。
第三种意见认为，于某承包经营，在完成承包任务的前提下可按约定提取奖金，单位应给于颖奖金，此种关系属于民事法律关系。于某隐匿单位应收取的广告收入不入账，主观上即有非法占有的故意，属于贪污犯罪行为，其隐匿的收入数额与应得奖金不能进行冲抵，于某构成贪污罪，贪污数额为122.24万元。
【观点阐述】
笔者同意第三种意见。理由是：
1、于某应得奖金提成属于民事法律调整的范围。于某承包经营广告部，在完成承包基数的情况下可按规定提取奖金，其从单位获取应提奖金属于民事法律调整范畴。其经营期间，应把全部广告收入交给财务部门，在收入总额的基础上再计算应得提成，按双方约定在完成400万元基础上，每增加40万元就增加1%的提成。于颖离职审计报告中确认于颖在职期间广告总收入为809万元，应以此为基数计算于颖应得提成奖金。如果将广告收入不入帐而截留、藏匿，则不能作为计算奖金的基数。
2、于某截留、隐匿广告收入112.24万元是犯罪行为。于某把本应是单位收入的122.24万元广告收入截留、隐匿，不向单位报告，单位账上没有反映，于某主观上有非法占有该款的故意，客观上利用职务便利实施了截留、隐匿公款行为，实际上该款已被于颖个人占有，属于侵吞单位公款的贪污行为。
3、于某应得奖金数额不能与贪污数额冲抵。于某按承包规定应得奖金提成，应按于颖交单位财务的广告收入计算应得奖金，单位欠于颖的奖金，可以通过单位返还。于颖侵吞的122.24万元广告收入系犯罪行为，其中不存在合理的部分，均系被于某个人占有。应提奖金与贪污数额属于不同性质的法律关系，要把民事和刑事中的数额分开，民事上可相抵，刑事上的贪污数额和民事上的欠款数额不能进行冲抵。于某主观上有贪污的故意，客观上贪污行为已经完成，应认定于颖贪污数额为122.24万元的广告收入，但单位欠发于颖应提奖金，可作为量刑的情节予以考虑。
（作者单位：黑龙江省高级人民法院）
责任编辑：鲁丽群
