论防卫过当

      一、问题的提出

      2009年5月10日晚上8时许，时任巴东县野三关镇招商办主任的邓贵大和副主任黄德智等人酗酒后到巴东县野三关镇“雄风宾馆梦幻城”玩乐。黄德智进入“梦幻城”5号包房，要求正在该房内洗衣的宾馆服务员邓玉娇为其提供异性洗浴服务。邓向黄解释自己不是从事异性洗浴服务的服务员，拒绝了黄的要求，并摆脱黄的拉扯，走出该包房，与服务员唐芹一同进入服务员休息室。黄德智对此极为不满，紧随邓玉娇进入休息室，辱骂邓玉娇。闻声赶到休息室的邓贵大，与黄德智一起纠缠、辱骂邓玉娇，并拿出一叠人民币向邓玉娇炫耀并搧击其面部和肩部。在“梦幻城”服务员罗文建、阮玉凡等人的先后劝解下，邓玉娇两次欲离开休息室，均被邓贵大拦住并推倒在身后的单人沙发上。倒在沙发上的邓玉娇朝邓贵大乱蹬，将邓贵大蹬开。当邓贵大再次逼近邓玉娇时，邓玉娇起身用随身携带的水果刀朝邓贵大刺击，致邓贵大左颈、左小臂、右胸、右肩受伤，后邓贵大经抢救无效死亡。一直在现场的黄德智见状上前阻拦，被刺伤右肘关节内侧，构成轻伤。案发后，邓玉娇主动向公安机关投案。经司法精神病医学鉴定，邓玉娇为心境障碍（双相），属部分（限定）刑事责任能力。

      湖北省巴东县人民法院经审理认为，被告人邓玉娇故意伤害他人身体，致人死亡，其行为构成故意伤害罪。邓玉娇在遭受邓贵大、黄德智无理纠缠、拉扯推搡、言行侮辱等不法侵害的情况下，实施的反击行为具有防卫性质，但明显超过了必要限度，属于防卫过当。鉴于邓玉娇是部分刑事责任能力人，并具有防卫过当和自首等法定从轻、减轻或者免除处罚情节，可以对邓玉娇免除处罚。据此，判决被告人邓玉娇犯故意伤害罪，免予刑事处罚。

      邓玉娇案件发生后，立即引起司法界、理论界及普通民众的广泛关注。各种报道、声明不绝于耳，可谓一石激起千层浪，众说纷坛，莫衷一是。从该案案发到裁判短短一个多月的时间内即引发如此广泛关注和激烈争论看，该案已远远超过了普通刑事案件的范畴，上升到了一个政治高度。可以说，巴东县法院在审理这件案件中是背负重大压力的，该案最终定罪免刑的处理结果虽已令多数人感到满意，邓玉娇亦服判息诉，但仍有部分人对判决中 “防卫过当”的认定颇有微词。鉴于本案为涉及正当防卫的典型案例，本文将按照确定争议焦点——查清案件事实——寻找法律依据这一审判方法对本案争议的核心问题，即邓玉娇的防卫行为是否明显超过必要限度及其是否享有无限防卫权进行评析，以期对审判实践中正确适用正当防卫制度规定有所裨益。

      二、影响邓玉娇案防卫限度判断的事实因素

      （一）正当防卫限度的司法判断规则

      在防卫案件中如何判定防卫行为是否明显超过了必要限度，是刑法理论及实务界长期争论不休的难题。笔者赞同这种观点，即认为“对于防卫限度的把握，不能简单地将不法侵害所威胁的法益与侵害人死伤的结果进行抽象、机械的比较，而应当以社会相当性为指导，站在人们普遍认知和一般情感的立场之上，对案件事实进行综合考量，从而使刑法解释对防卫限度的拿捏尽可能地与民众朴素的公平观念相符合 ”。在审理具体案件中，判定一个防卫行为是否符合正当防卫的限度条件，应当基于下列主客观事实及判断规则：

      1.防卫的时间、地点等客观情况

      ①防卫的时间。防卫行为发生的时间对于防卫行为的强度具有重要影响。以抢劫犯罪为例，如果发生的时间在晚上显然比发生在白天的抢劫犯罪社会危害性更大，防卫人获得他人帮助的可能性较小，制止不法侵害的难度自然提高，防卫所需的强度也应相应提高。

      ②防卫的地点。与防卫时间相同，防卫地点对判定防卫行为是否明显超过必要限度具有重要意义。同样一个侵害行为，如果发生在人烟稀少的偏僻地区，显然比发生在闹市区更难以制止，犯罪分子更敢于使用残暴凶狠的手段作案，因此对防卫人可采取的防卫强度也应提升，以有效制止不法侵害。

      2.不法侵害的客观情况

      ①不法侵害人的侵害能力。不法侵害人的侵害能力包括“不法侵害人的性别、年龄、人数、体魄、力量等能够决定侵害程度的客观能力特征。按照一般常识即使是同样性质的侵害行为，也会因侵害者的条件不同导致不同侵害结果 。”这里要充分考虑到防卫人和侵害人之间的力量对比。当防卫人与侵害人的力量相比明显处于劣势的情况下，不能够要求防卫人采取的防卫手段一定要与侵害人机械地对等。

      ②不法侵害所侵害权益的性质。不法侵害侵犯的权益包括人身权益及财产权益。一般而言，侵犯人身权益的行为较侵犯财产权益的行为危害更大，侵犯生命权的行为较侵犯健康权的危险更大，因此针对前者可采用的防卫强度也可以更高。

      ③不法侵害的手段。不法侵害的手段包括不法侵害人所使用的工具和方法。犯罪客体相同的行为，防卫人可采取的防卫强度因侵害的手段不同而不同。例如，同样故意伤害的行为，侵害人持有管制刀具和棍棒的侵害强度明显不同，前者的社会危害性更大，因此可允许的防卫强度高于后者。

      ④不法侵害的紧迫程度。迫在眉睫、来势凶猛的不法侵害比相对缓和的不法侵害强度要大。例如甲曾扬言要教训乙，某日乙回家时发现甲正持铁棍在其家门前等候，此时乙面对不法侵害时较突如其来的殴打准备更为充分，因此可采取的防卫强度也相应低于后者。

      3.防卫人的主观情况

      防卫人主观方面的情况是指“防卫人在制止不法侵害时的主观心理状况，包括防卫的动机、目的、防卫人对防卫状况、不法侵害以及防卫行为的认识、意志等因素 。”正当防卫行为通常是在十分紧迫的情况下发生的，防卫人在面对不法侵害人的突然袭击时，因高度紧张且准备不充分，其认识及判断能力相较平时存在很大差距，其难以有时间对周围的环境和侵害人的侵害程度进行准确地判断和权衡。正如美国著名大法官霍姆斯所言：“在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应 。”因此裁判者在事后判断防卫行为是否超过必要限度时，一定要将自身换位处于防卫人相同的境地，判断防卫行为是否过当。

      4.防卫人的客观情况

      防卫人的客观情况是指防卫人所具有的影响防卫强度的各种外在因素。主要包括：防卫人的自然条件、所保护利益性质、防卫手段等。其实际内容与上文所述不法侵害人的侵害能力、侵害权益的性质及侵害的手段相近似，在此不予赘述。

      （二）本案防卫事实要素的梳理

      1.案发时间及地点

      根据证人黄德智证言证实：2009年5月10日下午，其和邓贵大等四人在饭店喝了三瓶白酒，酒醉后，由邓贵大安排到“雄风宾馆梦幻城”娱乐。其到该宾馆VIP5房间内发现邓玉娇正在房间内洗衣服，便要求邓玉娇为其提供异性洗浴服务，邓玉娇拒绝后离开房间，其尾随邓玉娇进入休息室，并在休息室内对邓玉娇进行辱骂。证人罗文建（宾馆服务员）证言证实：2009年5月10日20时许，其与其他服务员正在休息室内看电视，邓玉娇进入休息室，随后一个高个子男人紧跟着邓玉娇进入休息室，并对邓玉娇进行辱骂。邓玉娇供述证实：2009年5月10日20时许，其正在宾馆房间洗衣服，一个高个子男人进入房间，并坐在床上。我见状准备离开。该男子提出要其陪洗澡，其拒绝了该男子的无理要求，离开包房进入休息室。上述证据表明本案的案发时间为晚8时左右，地点在邓玉娇工作的场所“雄风宾馆梦幻城”，案件的起因系邓贵大提出要邓玉娇提供异性洗浴服务，被邓玉娇拒绝，邓贵大心生恼怒，挑起事端。从上述事实可以看出本案事端引发具有偶然性，邓玉娇与邓贵大等人事先并不相识，邓贵大等人对引发争端的时间、场所并未蓄意选择。

      2.不法侵害的客观情况

      证人黄德智证言证实：邓贵大听到休息室的辱骂声后闻声赶到，邓贵大也对邓玉娇进行辱骂，并从身上拿出钱向人炫耀，同时拿钱打邓玉娇的头部和身体。邓玉娇有两次要从沙发上站起来离开房间，邓贵大两次都将邓玉娇推倒在沙发上。证人阮玉凡（宾馆领班）证言证实：2009年5月10日20时许，其听说有人在员工休息室吵架，即来到休息室，看到邓贵大在辱骂邓玉娇，即劝解邓贵大并让邓玉娇离开休息室。邓玉娇往休息室门口走时，被邓贵大拉回，并推倒在沙发上。邓贵大同时拿出一叠钱向邓玉娇炫耀。这时一名高个子男人也要跟着上去，被其拉住。” 邓玉娇供述证实：该高个子男子跟随其进入休息室，并对其进行辱骂。一个矮个子男人随后也进入休息室对其辱骂，矮个子男子还从口袋里拿出一叠钱向其头部和身体扇击。领班阮玉凡赶来后，帮忙进行劝解，并授意其离开休息室。但其两次都被矮个子男人拉回，并被推倒在沙发上。上述证据表明本案的不法侵害人为邓贵大、韩德智二人，与邓贵大等人一同的邓中佳虽也闻讯进入房间，但并无证据证实邓中佳参与实施了不法侵害；从侵害的手段上看，邓贵大、黄德智二人均有辱骂、推搡邓玉娇的行为，其中邓贵大用钱扇击其面部及肩部，且两次将欲离开房间的邓玉娇拉回，并将其推倒在沙发上；从侵害的权益性质上看，侵害人实施的侵害行为尚未足以达到损害邓玉娇生命、健康权的程度，其辱骂及用钱扇击的行为损害的是邓玉娇的人格权；从侵害的紧迫程度来看，受环境及侵害手段等因素影响，紧迫程度尚属一般。

      3.防卫人的客观情况

      证人黄德智证言证实：邓玉娇坐在沙发上用脚蹬邓贵大，后起身用右手在邓贵大胸前挥动。其看见邓贵大胸前流血，就上前将二人隔开，此时手臂被邓玉娇用刀划伤。证人王贞（宾馆服务员）证言证实：邓玉娇用脚踢矮个子男人，其随后听罗文建喊有人流血了，并看到矮个子男人胸部的衣服上有血，邓玉娇手里有刀。邓玉娇供述证实：其倒在沙发上用脚蹬矮个子男人。但他们仍继续上前。其随后站起来掏出随身携带的水果刀朝矮个子男人刺过去，矮个子受伤倒地。”上述证据表明邓玉娇是独自一人实施防卫，宾馆其他工作人员未向其提供帮助；从防卫的手段及损害的法益看，邓玉娇倒在沙发上用双脚踢邓贵大，后站起用随身携带的水果刀将邓贵大刺死，将黄德智刺伤。

      4.防卫人的主观情况

      被告人邓玉娇供述证实：其持刀刺邓贵大和黄德智的原因，是因为该二人在休息室内对其辱骂，且态度及其凶狠，领班及其他服务员对二人劝解都不行。其为了反抗，用脚蹬了二人，害怕被二人报复打死，同时也怕二人将刀抢去将其杀死。上述证据表明邓玉娇实施防卫时主观上认为其生命健康已受到严重威胁。

      三、邓玉娇案防卫限度的法理探讨

      （一）对正当防卫必要限度的探讨

      1.正当防卫必要限度的理论依据

      关于正当防卫的“必要限度”，在理论上主要有以下三种主张：

      ①基本相适应说。这一观点认为,正当防卫的必要限度指的是防卫行为在性质、手段、强度及后果上与不法侵害的性质、手段、强度以及可能造成的后果基本相适应。这里所指的基本相适应并不意味着防卫行为的性质和强度与侵害，行为的性质和强度相一致，而只是要求二者大体上相适应。

      ②必要说。此种观点认为防卫行为的限度要根据客观需要来确定，如果防卫行为根据当时的具体情况，是有效制止不法侵害所必需的，则即使其性质、手段、强度与后果已超过了不法侵害行为，也不应被认为是超过了必要限度。

      ③折衷说。这种观点认为“必要限度”的确定，原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为首要条件，同时还必须考虑防卫行为与侵害行为二者在性质、手段、强度、后果等因素上是否相适应。

      当前，采用何种理论界定正当防卫的限度在理论界存在争论，而折衷说为理论界的通说。批评基本相适应说的观点认为在防卫人面临不法侵害时通常情况下是毫无戒备的，往往对可能产生的损害结果无从判断。且在不法侵害人与防卫人对峙的过程中，不法侵害行为始终处于动态的过程，如要求防卫人准确地预测侵害人下一步可能采取什么样的侵害手段、强度，然后再相应调整其采取的防卫行为，显然脱离了实际情况和客观要求。批评必要说的观点认为该观点具有不确定性，进而不具有可操作性，其并不能解释什么是客观需要，在处理具体问题时，往往不得不回过头来运用基本相适应说的观点。

      笔者认为，批评基本相适应说和必要说的观点均未能看到此两种观点是解决正当防卫限度问题的两个方面。首先，笔者承认基本相适应说存在理论上的缺陷。但正如折衷说最终也采纳了基本相适应说的理论精髓来看，该学说不能说没有实践价值。基本相适应说实际为界定正当防卫限度的一个基本标准，该学说可适用在一些事实简单、争议不大的防卫案件中。如甲持刀伤害乙，乙在躲避过程中从地上捡起一根铁棍将甲打成重伤；另如甲在野外见乙强奸妇女丙，遂上前用刀将乙刺死。其次，必要说所指的客观标准实际是一个审判标准，即在案发当时的情况下，如果不采用这样的防卫手段，就不能有效地制止不法侵害；如果防卫人在同样的情况下，可采用相对缓和的手段制止不法侵害行为，那么他采用的较激烈的方法就不是“必需”采用的方式。在具体案件中，要根据侵害行为发生的时间、地点、侵害方法及双方的力量对比关系来衡量防卫的限度，同时要充分考虑防卫人所处的应急情况，即要以一个合理的人处于相同境况所可能采用的防卫方法来界定防卫是否明显超过必要限度。再次，折衷说本身存在自相矛盾之处，其一方面驳斥基本相适应说存在缺陷，但在建构其理论体系时却采用了该学说的观点，另外折衷说本身内容并无新意，实质是对基本相适应说和必要说的简单相加，这样的后果是给正当防卫的界限圈定了一个更为严格的标准，更加不利于防卫人权利的行使，与正当防卫的立法目的不符。

      笔者认为，基本相适应说和必要说均有其合理性，但不能如折衷说那样在个案中对这两种学说同时考虑。正如前文所述，基本相适应说和必要说体现了一个问题的两个方面，二者之间是一种层递的关系，即在处理个案时，我们应首先运用基本相适应说的观点来衡量防卫行为的性质、手段、强度等因素是否与侵害行为相适应，如果防卫行为的性质、手段、强度等因素与侵害行为相适应，则防卫行为未超过必要限度。反之，如果防卫行为的性质、手段、强度等因素超过了侵害行为，我们亦不能简单地定义其为防卫过当。这时则应运用必要说的理论观点进行考察，即任何一个合理的人处在防卫人的地位会采用何种防卫行为，以确定防卫行为是否为客观情况所必需。

      2.本案防卫限度的认定

      本案中，邓玉娇对来自邓贵大等人的不法侵害有权进行防卫，这点是毋庸置疑的，但其防卫行为是否明显超过了必要限度，构成防卫过当，本文做以下分析论断：

      ①防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度以及结果等方面是否相适应

      首先，从双方的力量对比上看，不法侵害人为两名的成年男子，而防卫人仅为邓玉娇一人，在场的宾馆工作人员除阮玉凡进行劝解外，并无其他人对邓玉娇实施帮助，邓玉娇较不法侵害人处于弱势地位；

      其次，邓贵大等人实施了推搡、辱骂邓玉娇的侵害行为，并不让邓玉娇离开房间，而邓玉娇用随身携带的水果刀刺击邓贵大及黄德智，故邓玉娇的防卫手段强度高于邓贵大等人的侵害手段；

      再次，邓贵大等人并未对邓玉娇造成实质伤害，而邓玉娇造成邓贵大死亡，黄德智受伤的后果，其防卫行为造成损害后果的严重程度大于侵害行为；

      最后，本案发生在邓玉娇熟悉的工作场所，且案发时有多名宾馆工作人员在场，故案发的时间、地点、环境等客观因素未对邓玉娇产生不利影响，不足以导致其对侵害行为产生错误判断。

      ②防卫行为是否为客观情况所必需。从本案客观情况看，侵害人邓贵大用钱扇击邓玉娇身体的行为目的是侮辱对方及炫耀自己，其在邓玉娇两次欲离开房间的情况下均将其拽回并推倒在沙发上，属于醉酒后的寻衅滋事，侵害强度较小，且在多名宾馆工作人员的情况下，其侵害行为几乎不可能上升到严重危害邓玉娇生命健康权的可能。这种寻衅滋事情况在娱乐场所可以说并不鲜见，经营场所的工作人员在此种情况下不大可能与顾客发生激烈争执，而宾馆领班阮玉凡在旁劝解并授意邓玉娇离开房间的行为也是合乎常理的。邓玉娇主观上虽认为其生命权受到侵害人威胁，但这显然不是社会一般民众的判断，试想如果在公交车上一名女子与一名壮汉因抢座等琐事发生争执，我们是否认为女子可以持刀还击呢？鉴于邓玉娇本身的精神障碍疾病，其很可能因为邓贵大等人的反复侮辱对客观情况产生错误判断而导致激情杀人。

      综上所述，笔者的得出的结论是邓玉娇虽在与侵害人的双方力量对比上处于劣势，但结合其对客观情况的错误判断及防卫手段、损害后果强度，其防卫行为力度显然超过了侵害行为力度，且并非客观情况所必需，属于防卫过当。

      （二）对无限防卫权制度的探讨

      为进一步扩大对正当防卫的保护，减少对正当防卫的限制，明确法律对正当防卫规定修改的目的，现行刑法在第20条第3款规定了防卫人的无限防卫权。但由于立法技术的原因，对于刑法这一规定的理解，法学理论及实务界均存在较大争论。笔者在这里不准备全面评述这一概念，仅就司法实践中如何适用该款规定提出自己的见解。

      1.无限防卫权的适用范围

      刑法第20条第3款赋予了防卫人在面对特定种类侵害行为时可以采用任何超过限度的手段来对付不法侵害人，但这里我们需重点注意的是，法律规定无限防卫权的适用对象是正在进行行凶以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪分子，其外延包括行凶、杀人、抢劫、强奸等行为，内涵为严重危及人身安全的暴力犯罪。这意味着并非对于任何方式实施的杀人、抢劫、强奸等行为都可以行使无限防卫权。例如刑法关于抢劫、强奸犯罪的实施手段除暴力外，还包括胁迫及其他手段。对于犯罪分子运用非暴力手段实施的抢劫、强奸犯罪，就不能适用无限防卫权。如甲利用掌握乙（女）个人隐私为要挟，胁迫乙与其发生性关系，就不属于暴力性犯罪，不能适用无限防卫权的规定。再如故意杀人犯罪，犯罪分子如果采用放火的手段杀人，发现时将火熄灭即可避免损失发生，显然不需行使无限防卫权，但是如果犯罪分子已在房屋周围淋上了汽油，如果不将其打死或采用其他让其丧失进一步作案能力的方式，显然无法阻止被害人人身伤亡的话，就可以对其行使无限防卫权。当然，这里所说的暴力行为也不应仅限现实的暴力犯罪，还包括潜在实施暴力行为的可能性。如甲在夜晚尾随乙，后将乙堵至一巷尾，称要向乙借钱。此种情况下，甲虽未当场实施暴力行为，但任何一个人处在相同的境地都可能预感到随时发生暴力的可能性，此时如要求乙一定要等到甲实施暴力犯罪后才能行使防卫权显然过于苛刻，也不合常理。故乙此时可行使无限防卫权。

      2.无限防卫权的适用条件

      关于无限防卫权的适用是否应受到一定条件约束，理论界存在争议。有学者认为刑法第20条第3款系注意规定而非特别规定的观点 ，即主张该款设置的目的就是要提醒司法人员注意，不要把针对严重暴力犯罪的正当防卫行为误作防卫过当处理。但该款并不能脱离于前两款规定而单独存在，而应以前两款为前提，即无限防卫权的行使必须受到防卫限度条件的约束。笔者认为上述观点是根本错误的。从立法体例上看，第20条第1款规定了正当防卫的基本概念，第2款与第3款相对第1款而言均属于注意规定，即提醒人们什么情况下属于防卫过当，什么情况下不属于防卫过当；而第3款相对于第2款而言则应属于特殊规定，如果此时仍要求第3款受第2款规定的限度条件的约束，那么此款也毫无实际意义可言。在司法实践中，一旦发现侵害人存在第3款规定的暴力犯罪行为，无需运用上文所述裁判方法即可直接判定正当防卫行为成立。关于正当防卫的裁判方法见下图：

      3.邓玉娇是否享有无限防卫权

      本案发生的地点及邓玉娇拒绝提供异性洗浴服务的事实引发了人们对于邓玉娇是否被强奸或受到强奸威胁的揣测，有人据此提出邓玉娇享有无限防卫权。但通过对本案事实及证据的分析论证，侵害人邓贵大、黄德智等人并未对邓玉娇实施强奸，且相比较案例3王某所遭受的侵害状况而言，邓贵大对邓玉娇的打骂行为从强度表现上看亦不会对邓玉娇造成严重的伤害后果，不构成行凶。故邓玉娇不享有无限防卫权。当然这一论断是建立在对客观情况的分析论断基础上的，假如本案发生在野外或宾馆房间内除邓玉娇外并无其他工作人员在场，邓玉娇受到严重人身侵害的可能性显然要加大，此种情况下就应作出其享有无限防卫权的论断。

      四、结论

      正当防卫制度作为是法律赋予公民保护合法权利的重要制度，理应成为公民用于同违反犯罪行为做斗争的有力武器。充分保障公民行使正当防卫权，且对该权利的行使不应过分苛求，是刑法对于该项制度规定的应有之义。但现实生活的复杂性及法官司法能力的局限性，司法机关在案件审理中难以对正当防卫行为作出合理、准确地认定，甚至一些敏感案件的判决无法获得社会公众的认可。从邓玉娇故意伤害案案发至今，关于邓玉娇的行为是否属于正当防卫众说纷纭，在新闻媒体及网络水军的连续报道下，关于巴东警方在案件事实情节认定上的反复、证据保全的不力及当地政府为邓玉娇更换律师等见诸报端、网络，引起民众对案件公正处理的怀疑。更有学者对法院判决提出异议，认为应对邓玉娇作出无罪判决。作为一名法官，笔者认同法院裁判应具有社会正当性，并应考虑到民众一般情感，但对有论者只是在看了网络、报刊的报道，却没有认真查阅案件卷宗甚至是判决书的情况下即盲从于社会舆论而指手画脚的作法无法接受，哪怕其这样做的原因是因为法院的保密制度甚或案件的敏感度，因为笔者坚信没有调查就没有发言权。但正是这些对该案的争论性意见引发了笔者对自身审判工作的思考，同时也产生了以该案为切入点研究正当防卫理论问题的兴趣。而通过对制度理论及具体案情的研究，笔者的观点也从认为邓玉娇属于正当防卫转变为确认其系防卫过当。关于笔者根据自身审判经验总结的正当防卫的裁判方法，仍需要进一步的实践检验，也希望同仁们给予批评指正。

责任编辑：鲁丽群