刑事证据新规定的司法应用及完善

    证据是刑事审判的基石，是认定罪与非罪，还原并判定案件事实的重要根据，对于保证案件质量，正确定罪量刑，实现司法公正具有关键作用。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）于1979年颁布实施之后，经历了两次修正，第二次修正案于2013年1月1日正式实施。第二次修改后的刑事诉讼法，在证据制度方面的规定有三个比较大的变化，一是非法证据排除制度，二是证人出庭作证制度，三是技术侦查措施。本文将结合司法实践中应用这些规定时所遇到的一些问题，对这三方面规定的进一步完善提出一些建议，希望对刑事司法实践能够有所裨益。

    一、关于非法证据排除制度

    非法证据排除规则源自英美法，在20世纪初产生于美国。将非法证据排除制度正式写入我国《刑事诉讼法》，其意义不言而喻，但这一制度目前却被称为“纸面上的法律” ，司法实践中很难找到“非法证据排除”适用成功的案例，这种现状也是造成冤错案件的重要原因之一。2012年，浙江省宁波市鄞州区法院在章国锡受贿案中，曾适用当时两高的《非法证据排除规定》，启动非法证据排除程序，对被告人免予刑事处罚，成为“国内非法证据排除第一案”，迈出了关键性的一步。但不可否认的是，在审查非法证据，适用非法证据排除制度过程中，仍有需要检讨和改进之处。

    （一）“非法证据排除制度”适用中的难题梳理

    1．排除程序启动难

    根据新《刑诉法》，在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。可见，提出申请并提供线索或证据是启动该程序的前提。但由于被告人一方一般被羁押，侦查过程具有封闭性，除了侦查人员和被告人，没有第三人在场，即使遭受了肉体或精神上的刑讯逼供，当事人也很难举证。即使有同步录音录像，由于是侦查单位自录，没有无利害关系的第三人在场，一般也不是调查全过程的录音录像，很难证明被告人进入调查程序后的全过程，因此排除程序的启动存在很大难度。

    2．证据合法性的证明难

    根据2012新修订的《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）第 171 条的规定，公诉机关可以要求侦查机关对言词证据收集的合法性进行说明。经调查能够确定非法取证的，应当依法排除；对于不能确定非法取证，又无法排除合理怀疑的，应予以存疑，不以该言词证据作为批准、决定逮捕的根据。 最高检《刑事诉讼规则》第70条规定了调查核实非法证据的几种方式。归纳起来，证明审讯合法主要有四种证据：讯问笔录、同步录音录像、在场人员或者证人出庭作证、讯问人员出庭作证说明。第一种侦查人员的讯问笔录，是侦查人员自己制作的，笔录本身不可能记载刑讯逼供的内容，难以令人信服；第二种同步录音录像，是选择性条款，且侦查单位不可能将刑讯逼供的过程录音录像，也不具有很强的说服力；第三种在场人员或其他证人更不可能出现，不会有人出来证明审讯合法；第四种侦查人员出庭作证，刑讯逼供轻者是要受纪律处分，严重者要被追究刑事责任，侦查人员一般不会在法庭上主动承认实施刑讯逼供行为，且会极力证明自己行为的合法性，这不仅难以说服被告人及其辩护人，也难以让其他诉讼参与人信服。另外，侦查人员不愿意出庭作证也将是未来司法实践中可能面对的一个问题。

    3．维权辩护难

    由于新《刑诉法》刚刚生效，非法证据排除规则在司法实践中的实施效果还有待检验，但是结合两高《非法证据排除规定》实施以来，连续发生的多起被告人及辩护人故意利用排除程序申请，干扰法庭审理、扰乱法庭秩序的案例， 防止和限制恶意申请具有一定的现实意义。在这种情况下，辩护律师虽然具有向法庭提供证据的权利，但实践中律师取证的手段有限，或者权利不能充分行使，难以提出强有力的辩护理由和非法取证的证据，加之司法机关的严格审查，导致一些律师心存疑虑，出于自身保护,不愿得罪侦查、检察机关，参与排除非法证据的积极性不高，使律师的作用难以得到充分发挥。

    4．相互配合难

    非法证据的排除需要侦、控、辩、审四方参与，缺一不可。由于一些司法人员的理念陈旧，没有树立无罪推定、疑罪从无、实体正义与程序正义并重、证据裁判、非法证据排除的现代司法理念,对证据判断标准的认识不一致,在排除非法证据问题上不积极配合的情况还不同程度的存在。

    5．裁判难

    法庭在审查和排除非法证据时，面临的是控辩双方各执一词，被告人坚持受到刑讯逼供或者变相逼供，公诉方则千篇一律以四种证据形式予以否认，双方都无法提供具有说服力和证明力的客观证据，于是庭审的调查工作基本走了形式，无法进行深入的实质性调查，这必然导致法官在非法证据认定上的困难，对于是否排除有争议的证据难以作出决定。

    （二）完善非法证据排除规则的几点建议

    1．建立讯问期间同步录音录像制度及律师在场等制度

    非法证据排除规则在刑事诉讼中不应是孤立的，不应仅仅依靠现在的法庭调查解决非法证据排除的问题。它的推行需要建立相应的配套措施。为了更有效地落实这一规则，首先应当建立讯问期间律师在场制度。在场律师一旦发现侦查人员或检察人员有侵犯被讯问人人身权利的行为，可以要求侦查人员或检察人员立即停止讯问，也可以要求侦查机关或检察机关对相关人员进行教育或惩戒。在美国，律师在场是被告人的权利，侦查人员或检察人员在讯问时，犯罪嫌疑人、被告人有权要求律师在场，且在任何时候都有权提出此项要求。 此外，还应在侦查过程进一步建立全程录音录像、被羁押人有权申请第三方体检等制度，用客观证据来证明侦查工作的合法性，才能具有更强的说服力和证明力。

    2．加强司法机关对非法证据排除问题的协调配合

    对公安机关取证过程中的问题，检察机关应切实履行好审查、监督的职责，防止证据带病进入审判环节。建议规定，人民法院在案件审理过程中发现该类问题的，可以退回检察机关处理。另外，我国刑诉法规定，在审查起诉阶段应当为特定被告人指定辩护人，而有些承办案件的检察机关并没有依法指定辩护律师，这种情况也是导致证据存在瑕疵进入审判环节的原因之一，建议在这种情况下，也可以将案件退回检察机关处理。

    3、充分发挥庭前会议的功能

    对存在排除非法证据线索的情形，可以召开庭前会议及时解决。不久前，某市中级人民法院审理的一起贩毒案件、一起贪污案件，就是通过召开庭前会议的方式，将控辩双方召集到一起，对证据的合法性进行审查、核实，有效解决了辩护人所提出的排除非法证据问题，对后期的庭审及裁判起到了很好的辅助和促进作用。通过庭前准备会议审查或排除非法证据，有助于维护程序的正义，还可以起到程序过滤的作用，及时将控辩双方的程序争议解决在开庭之前。 

    二、关于证人出庭制度

    在刑事诉讼中，证人证言是是甄别案件事实的重要证据类型，证人是现代刑事诉讼中不可或缺的角色。我国刑诉法早已规定了证人的出庭作证的义务,但在司法实践中，证人出庭作证问题始终困扰着司法机关。据历年统计，各级人民法院证人出庭作证率均未超过 10%，尤其在较为偏远的地区，出庭率不到2%甚至更低。 备受瞩目的重庆李庄案在审理过程中，李庄及其辩护人向法院提出申请龚刚模等8位证人出庭作证。法院向这8名证人送达了出庭通知书，最后除了一名证人因病不能出庭外，其他证人均表示不愿出庭作证而最终未能到庭。虽然新《刑诉法》在确保证人出庭方面增加了一些规定，但证人出庭难无疑仍是目前我们审查运用证据过程中的一大顽疾。

    （一）存在的主要问题

    1．证人出庭作证的费用标准未明确

    新《刑诉法》规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人出庭作证的这些费用是按证人实际支付的费用，还是按固定标准补偿缺乏具体可操作的规范。如果按实际支付的费用补偿，可能会出现证人借机高消费、搞个人享受的现象，给国家造成损失；同时，如果统一按某一特定标准补偿，亦可能出现补偿的费用低于证人的实际支出，从而影响证人出庭作证的积极性。

    2．强制证人出庭作证的条件不具体

    新《刑诉法》第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。最高检《刑事诉讼规则》及最高院《刑诉法解释》中均有类似规定。这里的“提出异议”、“重大影响”、“法院认为有必要”规定的都较为笼统，异议提出权没有限制，重大影响的情形不明确，法官的自由裁量权过大，即使前面条件成就，法官仍然可以通过这一权力否决申请证人出庭的要求。

    3．人民警察出庭作证制度的主体单一

    新《刑诉法》对人民警察出庭作证制度予以明确，改变了警察不作证的传统认识，是司法的进步，但主体过于单一。立法规定人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况可以出庭作证，那么，对职务犯罪进行侦查的检察人员，如果在侦查活动中目击犯罪，是否就可以不出庭作证呢，实践中还存在不同认识。

    4．证人对出庭作证普遍存有抵抗心理

    司法实践中，愿意积极配合司法机关调查取证以及出庭作证的人员，大多与案件当事人有亲友关系，但这类证言内容的客观真实性一般需有选择的予以认定。而那些对于事实调查有着重要作用的无利害关系证人，往往慑于公安人员的威严尚可配合调查，到审查起诉阶段则以各种理由搪塞，要说服其出庭作证更是难上加难。证人迫于法律的威严，不得不出庭作证，又由于内心的担忧或其他原因不敢或不愿作证时，会敷衍应付。此时，证人出庭作证就显得毫无意义，有悖于设立证人出庭作证制度的初衷。

    5．证人出庭易导致庭审程序失控

    证人在庭审中要接受控辩双方的询问，必要时还要接受法官的询问。一般情况下，对于控辩任何一方提供的证人，另一方都会在庭上想方设法去质疑该证人的感知能力、记忆能力、回忆能力、表达能力等因素，对该证人所提供证言的真实性、可信性提出异议，进而达到使法庭不予采信的目的。有时证人和控辩双方之间还会矛盾激化，甚至在庭审过程中争吵直至发生肢体冲突，导致庭审被迫中断，影响审判活动顺利进行。

    6．证人出庭易引发庭审结果失控

    传统庭审中，公诉人在证人不出庭作证的情况下宣读证人证言，指控的成功率有保障，而证人出庭接受控辩双方的交叉询问，使得控辩双方形成对抗，一定程度上增加了指控犯罪的难度。特别是在一些疑难、有争议的案件中，证人在法庭上改变证言甚至推翻其之前的有罪指证，从而使得指控被告人有罪的证据不足，最终导致检察机关撤诉或者案件被判决无罪的结果。

    （二）证人出庭作证受阻的主要原因

    导致证人出庭难的因素很多，主要可以归结为以下几点：一是受传统文化的影响，社会民众“多一事不如少一事”、“和为贵”及“事不关己高高挂起”等心理作祟，导致证人不愿卷入案件双方的冲突之中。二是人身保障机制的缺乏。据2008年9月3日《中国青年报》报道，办案民警承诺为证人肖敬明保密，但相关信息最终还是被泄露，导致肖怕遭报复，不得不东躲西藏，女儿也因此辍学。这种由于缺乏配套的证人保障机制和具体措施规定，使得证人不敢、不愿作证，怕被打击报复的情况屡见不鲜，也是导致证人出庭难的重要因素。三是对证人的经济保障不充分。证人履行了出庭义务，理应享有一定的经济补偿权利，但司法实践中予以补偿的先例非常少见，这也使得证人出于自己切身利益的考虑而不愿配合司法机关。四是司法人员对证人出庭的重视度不够。长期以来，司法人员对证人证言已习惯于书面审查，对当面提供言词证据的重要意义认识不足，而出庭作证证人的证言有时又缺乏明确性，容易导致庭审活动冗长、耗时，导致依法传唤证人出庭作证的积极性不高。

    （三）完善证人出庭作证制度的几点建议

    1．对证人出庭作证的费用确定固定补助标准

      关于补助的标准,立法没有加以明确,应由司法机关根据因地制宜、公平合理的原则进行细化和操作。法律规定的是“补助”而不是“报销”,在实际操作中不得以证人没有发票、发票不合格等为由拒绝给予补助,更不得因证人未按司法机关意图提供证言而拖延、克扣或拒绝给予补助。不同地区可根据本地区实际情况具体规定；住宿费、就餐费用应当按固定标准补偿，防止证人借机消费；其他合理费用应按实际支出予以补偿。

    2．证人消极作证人民法院有权采取必要措施

    证人消极作证、敷衍应付，应当被认为是一种妨碍司法诉讼程序的故意行为，可以参照刑事诉讼法关于证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的规定，对证人予以训诫，情节严重的，经院长批准，处十日以下的拘留。被处罚证人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议，复议期间不停止执行。

    3.细化强制证人出庭作证的条件

    第一，提出异议的条件。前提条件应是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人在证人出庭作证之前能够清楚证言的内容，证人证言必须在开庭之前通过客观固化的形式呈现在公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人面前。

    第二，影响定罪量刑的条件。证人证言对案件定罪量刑“有重大影响”，应主要包括以下几种类型：（1）区分罪与非罪的证言；（2）区分此罪与彼罪的证言；（3）影响量刑轻重的证言。

    第三，人民法院认为有必要的限制条件。这个条件属于法官自由裁量权范畴，当前两个条件成就时，如无特殊事由，法官应该同意证人出庭作证，以限制法官的自由裁量权。

    4.建立负有侦查职责的检察人员出庭作证制度

    检察人员的侦查行为特征不仅与警察的侦查行为相同，甚至有时候检察人员可以直接对公安机关移送审查的案件履行侦查职责，那么检察人员在侦查中看到犯罪情况，也当然可以被要求作证。因此，证人出庭作证制度的适用主体应当扩大至所有刑事侦查人员。这里的侦查人员不仅仅是指公安机关的人民警察，检察机关和军事保卫部门、监狱机关的侦查人员都属于刑事侦查主体范畴，但鉴于军事保卫部门的特别立法，在条文设计上可以对侦查人员进行列明，将新《刑诉法》187条第二款修正为“人民警察、检察人员就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”

    5．构构建公、检、法会商机制

    一是利用现有的侦捕诉衔接机制，在某些重大疑难复杂案件、有重大社会影响的案件中，对侦查机关的取证进行有效引导，有效固定证人证言。二是对于可能要求侦查人员出庭作证的案件，应事先通过会商机制向有关的侦查人员了解情况，并向其说明出庭作证的可能性。三是构建侦控与审判的联动配合机制，特别是新的刑事诉讼法规定了庭前会议制度，检法可以利用这一制度，就某些案件中可能涉及的证人出庭问题相互交换意见，特别是可以听取辩护人的意见，以便公诉机关提早采取应对措施。 

    6．健全证人保密制度

    为有效解决对证人身份的保密和审判公开之间的矛盾，可以出台相关司法解释，对此问题进一步加以规范。比如确定辩护人的保密义务，可以规定辩护律师对于危害国家安全、恐怖活动犯罪等特定案件，有对被告人或犯罪嫌疑人及其家属进行保密的义务，同时规定因辩护人泄露证人身份而导致证人受到打击报复造成严重后果的，辩护人应当承担相应的责任。律师协会和司法行政机关对律师参与刑事诉讼的证人保密义务加以监督和管理等等。

    7．在条件具备时制定证人保护的专门法，成立证人保护的专门机构

    国外一些国家有专门的证人保护机构，比如美国有保护证人的执行机构称为“马歇尔办公室”，或者称为“马歇尔项目”。对于需要保护的证人，一旦确认，将由“马歇尔办公室”负责采取措施，根据需要可以对证人包括其家属安排新的住所，还可以更换身份证明、提供工作机会，进行心理辅导，对于“高危人群”甚至由训练有素的警务人员实施二十四小时的不间断保护等等。“他山之石，可以攻玉”，建议在条件成熟时，对有关证人的相关制度进行专门性立法，建立专门的证人保护机构，这理应成为我国完善证人保护制度的一个发展方向。

    8．建立更完善的证人奖惩制度

    对证人出庭作证不应局限于补偿，而应进一步扩大到奖励。这也是符合权利义务平衡原则的。应该建立证人奖励制度。对那些由于证人出庭作证从而揭露重大案件事实、挽回重大损失等情形的，给予相应的奖励，最大限度的鼓励证人站出来指认犯罪。另一方面，新《刑诉法》第188条规定“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”为体现证人出庭作证义务的强制性，建议进一步规定除因特定身份而有免证义务的人以外，无正当理由拒不出庭作证的，不仅可以强制到庭，还可以进行经济处罚，由于证人符合出庭作证条件而拒不作证，造成严重后果的可以追求其刑事责任。

    9．制定证人保护的专门立法

    建议在条件成熟时，对有关证人的相关制度进行专门性立法。出台专门的证人保护法，对有关证人出庭范围的界定、保护措施、权利义务等等问题做出系统而全面的规定。这样不仅对解决诸如证人出庭难等问题有着积极作用，而且能健全刑事证人制度，从而进一步维护司法公正，树立司法权威。

    三、关于技术侦查措施

    技术侦查措施，是指侦查机关为了侦破特定犯罪行为的需要，根据国家有关规定，经过严格审批，采取的一种特定技术手段。虽然我国在1993年《国家安全法》中规定了“技术侦查”手段的使用，但还局限于半军事化的表述，长期以来，以“技术侦查”手段获取的证据处于不能成为刑事诉讼直接证据的尴尬境地，此次新《刑诉法》的修改，使技术侦查获得的证据具有了合法性。但不可否认的是，技术侦查措施就像一把“双刃剑”，一旦使用不当，将导致公权力与私权利的直接碰撞。前一段时间沸沸扬扬的美国间谍“斯诺登”棱镜门事件，充分说明了这一点。因此，我们需要未雨绸缪，尽快立法直接规范其实施过程中的各个环节。

    （一）需要继续厘清的问题

    技术侦查适用于司法领域是惩罚犯罪和保障人权价值衡量的结果。在新刑事诉讼法中规定技术侦查措施有着重要的意义，体现了重罪原则、人权保护原则、程序法定原则和必要性原则；其不足的地方是适用范围不明确，适用程序模糊，缺乏明确的监督救济程序，对隐藏身份及控制下交付的秘密侦查规定过于原则和抽象，有关技术侦查措施所获得证据庭外核实的规定不足等等。具体表现在以下几个方面：

    1．新《刑诉法》第148条规定，“根据侦查需要”即可以经批准使用技术侦查措施，《公安机关办理刑事案件程序规定》对此也未进行细化，但何为“侦查需要”条文并未明确规定，是在侦查一开始就可以使用技侦措施，还是在一般性侦查措施无法获得相关证据或存在紧急情况时才可以使用技侦措施，也未明确。有的侦查机关对于简单、轻微的刑事案件基于当地领导的批示也在适用技术侦查手段，甚至为了迎合当地政府的政策实施工作，对非刑事案件也在使用技术侦查手段。 另外，“追捕所必需的技术侦查措施”也是一个抽象的、范围不确定的用语。若不对这些条件作出适当的限制，则极有可能导致对同一犯罪行为实施多种甚至是多余的技侦措施。

    2．新《刑诉法》第149条规定,在批准技术侦查措施时应当明确规定批准措施的种类与适用对象、期限。批准决定自签发之日起三个月内有效，但对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。该条虽然规定了技术侦查措施的适用期限及延长，但是对于疑难、复杂案件中技术侦查措施延长的次数却没有做出规定。即只要获得批准，就可以无限次地延长技术侦查措施的适用期限。结果导致被追诉者以及与其共同生活之人的生活长期处于一种不安的状态，如此既违背了法律明确规定技术侦查措施的目的，也不符合技术侦查措施适用的必要性原则。另外，《公安机关办理刑事案件程序规定》第257条虽然对解除技侦措施作出了规定，但尚不够明确、具体，导致实践中仍缺乏规范的可操作性。

    3．新《刑诉法》第150条规定,侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密。对于与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。即使是与犯罪侦查有关的各种信息材料，也只能用于“对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途”，这里的其他用途包括行政处罚、行政处理、纪律惩戒等。同时规定，在公安机关依法采取技术侦查措施时，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。这些关于相关信息保密和销毁的规定，有利于保障公民尤其是被追诉者的基本权利。但由于下阶位法规缺乏相应的监督机制和对侦查相对人的告知制度，相对人无法知道自己的相关权利会被或已被侵犯，更无法要求相关机关销毁有关资料。另外，对于因采取技术侦查措施造成侦查相对人权利受侵害的情况，也未规定相应的救济途径，这对于公民基本权利的保护将十分不利。

    （二）完善技术侦查措施的几点意见建议

    1．对法律条文中规定的“根据侦查需要”的限制条件、适用时间、对象等应进一步细化、明确。对技术侦查的适用范围的确定，既应当坚持重罪原则,同时也应当充分考虑例外情况，以利于及时、有效打击刑事犯罪。如德国监听的使用仅限于电子通讯、露天场所和公共建筑的会话，要监听私人住宅的会话，其条件则甚为严苛，如要取得三名法官组成的合议庭合议并签发附期限命令后方可实施。 

    2、建议对 《刑诉法》中规定的技术侦查、隐匿身份侦查、控制下交付等侦查行为的实施主体进行细化。明确不同的权限区分，即技术侦查措施报地级以上公安机关负责人审批后，由地级以上公安机关技术侦查部门及其派出机构负责实施; 隐匿身份实施侦查、实施控制下交付则须经县级以上公安机关负责人决定后，由侦查人员或者公安机关指定的其他人员隐匿身份实施侦查。  

    3．对技术侦查的最长期限作出明确规定。可以比照最长侦查羁押期限设定，并建立及时销毁及泄密追责制度。对技术侦查的程序控制，应当妥当处理决定权和执行权的关系,决定权一般应上提一级。

    4．应进一步细化庭外核实制度。《六部委规定》第20条规定：采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的,批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷,辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制,在审判过程中可以向法庭出示。对此还应进一步明确规定，对该部分证据，法院认为有异议的，可以由审判人员组织在庭外进行核实，相关人员须履行相应的保密承诺手续。

    《刑诉法》是刑事审判活动中的重要法律依据。在社会主义法治建设的进程中，新《刑诉法》的不断完善和进步，不仅关涉司法审判活动的顺利进行，更关乎国家法治文明的进步程度，关乎人民百姓的共同利益的维护。撰写此文，希望能对我国刑事证据规则在司法实践中的有效落实和进一步完善，提供有益的思路。

    参考文献:

    （1）胡锡庆主编：《诉讼法学专论》，中国法制出版社。

    （2）陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社。

    （3）闵春雷等：《刑事诉讼证明基本范畴研究》，法律出版社。

    （4）卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社。

    （5）宋英辉：《中华人民共和国刑事诉讼法精解》，中国政法大学出版社。

    （6）张军主编：《新刑事诉讼法法官培训教材》，法律出版社。

    （7）卞建林、杨宇冠：《联合国刑事司法准则撮要》，中国政法大学出版社。

    （8）孙长永：《侦查程序与人权》， 中国方正出版社。

    （9）陈光中：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社。

                                                          （作者单位：哈尔滨市中级人民法院）